vasael.ir

به گزارش خبرنگار وسائل، تاکنون 106 قسمت از سلسله جلسات درس خارج فقه الاجتماع آیت الله مبلغی از سوی پایگاه تخصصی وسائل منتشر شده است؛ آنچه در پی می آید خلاصه مباحث مطرح شده از سوی ایشان در جلسات 78 تا 80 است:

دو نوع نظریه فقهی وجود دارد که هر کدام از تعریف خاص و ماهیت خاصی برخوردار هستند و اهمیت و ضرورت خاص خود را دارند.

1- نظریه فقهی در مرحله پیشا فقهی 2- نظریه فقهی در مرحله ی پسا فقهی: روشن است که این نظریه بعد از شکل گیری فقه تولید می شود و ناظربه فقه و برآمده و مستفید از فقه است.

اولا: نظریات فقهی دیگری هم وجود دارد که خیلی نزدیک به این دو نوع هستند ولی با تمام جایگاه و ارزشی که دارند و با تمام مظلومیت و مغفول ماندنی که دارند مد نظر ما در این بحث نیستند. آن دو نظریه عبارتند از: نظریه فلسفه فقهی و نظریه تاریخ فقهی. 

ثانیا: آن نظریه فقهی که تاکنون از آن سخن به میان می آمد و به ماقبل التشریع مرتبط می شود نوع اول است. اکنون به نظریه فقهی از نوع دوم ورود می یابیم. این نظریه نیز دو نوع است:

نظریه فقهی حقوقی نهادی: این نظریه برای فقه است و لذا فقهی نامیده می شود، ولی چون این دو علم، شباهت ها و تعاملات و هم افزایی های زیادی دارند و فقه به مثابه پشتیبان قانون است و فقه دنبال این است قانونی شود ساختار حقوقی یافته و لباس حقوقی به تن کرده است و لذا فقهی حقوقی نامیده می شود.

این نظریه به ارائه تصویری کلی از یک نهاد حقوقی می پردازد که شامل ارکان، شروط، احکام و نتایج آن نهاد می شود. مانند نهاد عقد، ملیکت، عهده، فساد، بطلان، نیابت، مسئولیت کیفری، مسئولیت مدنی وغیره. لازم به ذکراست که تبیین نهاد کیفری در ادامه مطرح می شود.

این نوع نظریه با قوت بیشتری نسبت به دومی شکل گرفته است که البته عطف توجه به این سنخ از نظریه در میان اهل سنت شروع شده است و می شود گفت که مبتکر آن شیخ مصطفی زرقاء یا ابوزهره از برجسته ترین فقهای حقوقدان معاصر اهل سنت بوده است. وقتی نظریه فقهی یا حقوقی مطرح می شود این سنخ مراد است.

نظریه فقهی رکنی(فکری): این نظریه از سنخ اندیشه، فکرِ پایه و نقطه حرکت برای نگاه حقوقی به فقه است . به عبارت دیگر، این سنخ نظریه، آن اندیشه ای که می تواند در نوع نگاه ما به فقه تاثیر بگذارد ارائه می دهد. مثل نظریه تعسف یعنی استفاده غیر متعارف از حق به گونه ای که دیگران از آن متضرر شوند، یعنی استفاده نامشروع از یک حق مشروع که در حوزه اصالت فرد یا جامعه مطرح می شود و از سنخ مباحث مبایی است.

یا نظریه خطر که در مسأله معیار جبران خسارت ها بین دو گزینه تقصیر و ایجاد محیط خطر برای دیگران، دومی را بر می گزیند در حالی که در فقه بیشتر به نظریه تقصیر معتقد هستند. در نظریه سنخ اول، هدف اصلی ارائه یک نهاد حقوقی است.

عناصر اصلی نهاد حقوقی

الف) بودن به صورت مجموعه ای از اجزاء و ارکان، ب) انسجام و ارتباط منطقی بین اجزاء و ارکان تا سرحد تبدیل شدن به نظام حقوقی، ج) ایفای نقش به مثابه ی یک مکانیزم و سازوکار حقوقی برای ایجاد استیفای حقوقی و تنظیم روابط حقوقی در یک حوزه. نکته: نظریه های نهادی نهاد می سازند ولی نظریه های رکنی، رکن و جزء برای نهادها تولید می کنند.

تعریف نظریه فقهی حقوقی نهادی از نگاه شیخ مصطفی زرقاء

تلک الدساتیر و المفاهیم الکبری التی یولّف کل منها علی حدَة نظاما حقوقیا موضوعیا مُنبثّا ً فی الفقه الاسلامی کانبثاث جملة العصبیة فی نواحی الجسم الانسانی و تحکُّم عناصر ذلک النظام فی کل ما یتصل بموضوعه من شعب الاحکام، کفکرة الملکیه و اسبابها و فکرة العقد و قواعده و نتائجه و فکرة الأهلیة و انواعها و مراحلها و عوارضها و فکرة النیابة و اقسامها الی غیر ذلک من النظریات الکبری التی یقوم علی اساسها قصر الفقه بکامله و یصادف اثر سلطانها فی حلول جمیع المسائل و الحوادث الفقهیه.

از آنجا که علم حقوق در یک جایگاه حاکمیتی ایفای نقش می کند طبیعتا باید نظام واره باشد و از ساختاری دقیق و پویا برخوردار باشد و از آنجا که فقه نقش پشتیبان را برای حقوق دارد شاهدیم که پشتیبانی فقه در وضعیتی بسیار نامناسب به سر می برد زیرا باید پل ارتباطی بین فقه و قانون که نظریه است ایجاد می شد ولی مغفول مانده و تمرکز اساسی بر آن نشده است.

قابل توجه است که در حقوقی سازی ساختار فقه، استنباط و شیوه و منابع آن از فقه گرفته می شود و ساختار و ادبیات و زاویه دید و مسأله ها از دانش حقوق به عنوان یک دانش بشری گرفته می شود کما اینکه در تاریخ فقه نیز آشکارا روشن است که برای بازسازی و به روز رسانی ساختار فقه کوششهایی شده و تحولاتی رخ داده است.

این کوشش ها و تغییرات بیانگر این پیش فرض است که ساختار فقه به عنوان یک دانش و تجربه بشری که محصول اندیشه و تأملات بشری است در شرع وارد نشده است. طبیعی است که اگر ساختار فقه بسته باشد و ناظر به واقعیت های اجتماعی نباشد بسیاری از فرصت ها و موقعیت های تحول و بالیدن و ایفای نقش فوق العاده در برابر فقه ایجاد نمی شود.

فوائد مترتب بر بازسازی فقه بر اساس تجربیات حقوقی

دورسازی فقه از حالت افتراضی و نزدیک کردن آن به واقعیت های اجتماعی؛ در قرن دوم، فقه افتراضی مطرح گردید و بر اثر افراط در آن و انحراف از ماهیت و مقاصد اصلی اش به سمت فقه معمایی که التفاتی به واقعیت اجتماعی نداشت حرکت کرد.

فقه افتراضی، فقهی بود که ناظر به مسائل حاضر در واقعیت اجتماعی و در فقه تفریع فروع می کرد و فرض ها و احتمال های ذهنی را تولید و بررسی می کرد.

فائده عملیة الافتراض

الف) ورزیده سازی و حرفه ای کردن ذهن ب) اکتفا نکردن به نوازل و مسائلی که تاکنون بوده است ، یعنی پیش تاختن به سمت آینده با رویکرد آینده پژوهانه؛ بنابراین فقه افتراضی زمانی از هویت خود دور می شود که از واقعیت اجتماعی دور شود که این دو مصداق دارد:

الف) موضوعات فرضی که اصلا تحقق خارجی نداشته است. ب) موضوعات واقعی و اجتماعی که به روزرسانی نشده است و به دلیل عقب ماندن فقه و فقیه از تحولات اجتماعی از گردونه ی نیازها و واقعیت های اجتماعی خارج شده و ارزش آینده پژوهانه نیز ندارد.

قادر سازی فقه به ایجاد نظم حقوقی که هدف فقه است

فقه اگر به عرصه تقنین و بهره مند از ساختار حقوقی نگردد بسیاری از میراث غنی اش و محصولات فکری معاصرش به گونه ای است که نه مسموع است، نه مفهوم است و نه معمول است، شنیده نمی شود، فهمیده نمی شود و قابلیت اجرا ندارد و به آن عمل نمی شود.

گشوده شدن زاویه دیدهای معطوف به وضعیت های حقوقی

به دلیل این که علم حقوق به وضعیت های حقوقی پرداخته است وقتی فقیه با آن آشنا می شود مسائلی برایش شکل می گرد و زاویه دیدهایی پیدا می کند که او در فقه به آنها جواب داده و یا توان پاسخگویی در اسرع وقت دارد.

گشوده شدن فضای بحث نسبت به نظریات حقوقی

فایده ذکر شده در شماره سه، باعث می شود که فقیه بتواند وضعیت های حقوقی را بررسی فقهی نماید و تعاملی سازنده و هم افزا با حقوق برقرار نماید.

دست یابی به ادبیات حقوقی که از قدرت تفکیک و تقسیم بین حالت های حقوقی برخوردار است

اوصاف نظام حقوقی: الف) ترابط بین عناصر ب) انعطاف پذیری در عناصر و اجرائات و تنظیمات . این وصف نظام حقوقی، شباهت دارد به بحث ثابت و متغیر در فقه .

در بحث ثابت و متغیر که بعضی از بزرگان از جمله علامه طباطبایی و شهید مطهری مطرح کرده اند که می تواند مبنای خوبی برای تحلیل مقوله تنظیمات و اجرائیات باشد.

علامه طباطبایی می فرماید: آنچه در شریعت ارائه شده و برایش ما به ازای فطری وجود دارد از ثوابت هستند ولی آنچه ما به ازای فطری ثابت و شفاف ندارد از متغیرات است که ولی جامعه ی اسلامی می تواند آنها را تفسیر کند و برایش تعیین تکلیف نماید. مثلا در تعدد زوجاات می فرمایند که: آنچه که ثابت است و مطابق با فطرت است، عدم ظلم به زن است و تعدد زوجات از متغیرات است.

احتمال دارد که بتوان بحث ثابت و متغیر علامه را  این گونه بر مقوله ی اجرائیات و تنظیمات تطبیق نمود: در نظام حقوقی خانواده، عدم ظلم به زن از عناصر حکمی شمرده می شود و از ثوابت تلقی می شود. متغیرات از سنخ اجرائات و تنظیمات است که ناظر به جنبه عمل است.

بنابراین اگر تعدد زوجات به عنوان یک تنظیمات رفتاری باعث ظلم به زن بشود جایز نیست ولی اگر فقدان تعدد زوجات باعث ظلم به زن شود می شود آن را واجب کفایی دانست یا برایش ارزش قائل بود. یا مثلا در سن بلوغ، آنچه که ثابت است و از عناصر حکمی است رشد است و طبیعتا این رشد در جوامع مختلف فرق می کند و لذا عددهای مختلف بیانگر اجرائیات و تنظیمات است که ناظر به هر جامعه فرق می کند. 

توجه شود که این مطالب، به دلیل نوین بودن، باید مورد بررسی و گفتگوی علمی قرار گیرد تا به یک وضعیت نهایی برسد. در ادامه  مباحث، برای اینکه این نظام حقوقی بر یک نمونه کاربردی تطبیق شود، نظام حقوقی افلاس تقدیم می شود.

 اهداف نظام افلاس

1- حفظ شدن حقوق دائنین و استیفاء حقوق آنها 2- شکوفایی اقتصاد و حفظ زیرساخت های پیشرفت اقتصادی در جامعه 3-  جلوگیری از اختلال در روند حرکت های اقتصادی تا سرمایه گذاران متضرر نشوند.

منطق و روح

لازم به ذکر است که منطق و روح، ممکن است بعضی از آنها در همه کالبد و بعضی نیز در بخشی از نظام حقوقی حضور داشته باشد.

1- تحکیم اعتماد و جلب اعتماد طرف های درگیر در بحران افلاس مثل سرمایه گذاران جهت اینکه بی اعتمادی به شخصیت حقوقی یا حقیقی به دیگر حوزه های اقتصادی و موسسات و اشخاص سرایت نکند.

توجه حضرت امیر علیه السلام به مساله ی تجار در نامه ی به مالک اشتر جای تأمل دارد. تجار قوام جامعه هستند و حضورشان دو فایده دارد: یکی برای خودشان و یکی هم برای حرکت اقتصادی جامعه.

2- حفظ شخصیت مدین: لازم به ذکر است که در فضای حقوقی، اصطلاح اعسار درباره شخصیت حقیقی مثل تاجر به کار می رود و افلاس برای شرکت ها و موسسات حقوقی اطلاق می گردد.

3- انشاء جایگاه شخصیتی و حقوقی برای دائنین. یک نگاه این است که به تک تک دائنین نگاه می کند و یک نگاه هم که در علم حقوق مطرح است این است که به مجموعه آنها یک شخصیت حقوقی داده می شود.

4- ایجاد امکان فضای فعالیت برای مدین. مثلا امکان این که قروض جدید بگیرد و یا آزاد شود جهت کارکردن و فعالیت اقتصادی. در سیره عملی حضرت امیر علیه السلام آمده است که اذا تبین له حاجة و افلاس خلی سبیله حتی یستفید مالا. یا مثلا تمسک حضرت به «ان مع العسر یسرا» و اشاره به این منطق قرآنی و تطبیق آن بر اعسار جای تأمل جهت استفاده دارد.

طبیعی است که اگر این منطق و روح حاکم نباشد باعث می شود که مدین مجبور به عقب نشینی اقتصادی و احساس بن بست در زندگی شود. اسلام سعی می کند که به افراد شخصیت اجتماعی دهد زیرا که فرد، تشکیل دهنده جامعه است و اگر بی شخصیت شود و آسیب شخصیتی ببیند به جامعه آسیب وارد می شود.

روایتی از حضرت در گذشته مورد بررسی قرار گرفت« و لا امرؤ و ان صغرته النفوس واقتحمته العیون بدون ان یعین علی ذلک او یعان علیه». در این نگاه، آن حق کامل که دین می خواهد در جامعه اقامه شود بدون کمک و مشارکت این جزء کوچک در جامعه محقق نمی شود.

زیرا علاوه بر اینکه جریان اقامه ی دین از طریق تواصی و تعاون، این شخص دچار انفعال روحی و عملی تقویت نمی شود ضربه هایی نیز می خورد. زیرا این شخص به خود و خانواده و دوستان نیز ضربه می زند و جریان انفعال و اسیب پذیر و اسیب زا در جامعه را تقویت می کند.

5- اصالت عدم سرایت منع در تصرف در اموال به منع از هر فعالیت 6- دادن نقش به محکمه و دادگاه 7- عدم سرایت بحران حاصل در افلاس به حوزه های دیگر اقتصادی جامعه . شخص مدین، جزئی از حرکت اقتصادی و مجموعه ی اقتصادی جامعه است.

عناصر حکمی

عناصر حکمی نظام حقوقی، تبدیل به مواد قانونی می شود. روشن است که بر اساس منطق و روح که در بالا ذکر شد این عناصر حکمی تولید می شود.

1- حجر و منع 2- امکان استقراض برای مدین. 3- تنظیم عملیات بازگشت دادن به ساختار شرکت های متضرر برای خروج از بحران.

اجرائیات و تنظیمات

1- آیین نامه های اجرایی برای تعیین زمان. 2- تحدید و مشخص کردن مواعید احکام فوق یعنی حجر و منع از چه زمانی توسط محکمه اعلام می شود و غیره.

نکته: یکی از نقدهای وارد بر نظریه ی دکتر زرقاء این است که مطالب فوق در نظریه ی فقهی ایشان حضور ندارد.

تا این جا نظریه دکتر زرقاء علاوه بر تبیین مفردات به نقد وبررسی آن نیز پرداخته شد. اکنون چند تعریف دیگر نیز ارائه می شود:

1- نظریه فقهی: هی التصور المجرد الجامع للقواعد العامه، الضابط للاحکام الفرعیه الجزئیه. نظریه فقهی یعنی یک تصور و مفهوم که مشتمل بر قواعد عمومی است و به احکام فرعی جزئی انضباط می بخشد.

نقد و بررسی: در تفاوت های قاعده با نظریه بیان شد که اگرچه نظریه ها مشتمل بر قاعده ها هستند ولی نظریه یک قاعده کلان و بزرگ و شامل مثل قاعده لاضر نیست. این تعریف، ذهن را سوق می دهد به اینکه نظریه قاعده بزرگتری است که جامع قواعد عمومی شده است.

2- المفهوم  العام الذی یولّف نظاما حقوقیا موضوعیا تنطوی تحته جزئیات موزّعة علی ابواب الفقه المختلفة

نقد و بررسی: یک نکته قابل تأیید این است که نظریه از سنخ کلان ترین مفهوم است و زرقاء هم واژه الفاهیم الکبری را مطرح کرده بود و این تعریف نیز المفهوم العام را مطرح کرده است. ولی قبلا گفته شده بود که نظریه دارای چند مفهوم است ولی اینجا از یک مفهوم سخن به میان آمده است. یک نقد دیگر این است که جزئیات که در تعریف آمده است اشاره به قاعده دارد زیرا قاعده است که در ذیلش جزئیات و فروع مطرح می شود.

3- مفهوم حقوقی عام الذی یولف نظاما حقوقیا موضوعیا تندرج تحته جزئیات فی فروع القانون المختلفة

نقد و بررسی: نکته ارزشمند این تعریف این است که هر مفهومی را در تعریف نظریه فقهی حقوقی نیاورده است بلکه مفهوم حقوقی را آورده؛ زیرا که مفاهیم غیر حقوقی مانند مفاهیم عبادی نیز وجود دارد. اگر مرادش از جزئیات، اجزاء باشد اشکالی ندارد و با نظریه سازگار است ولی اگر مرادش جزئی در برابر کلی باشد به سمت قاعده رفته است و نظریه را قاعده بزرگ تلقی کرده است.

یکی دیگر از پیش نیازهای تعریف نظریه حقوقی فقهی این است که خصوصیات نظریه حقوقی به صورت عام مطرح شود و بعد از آن نیز خصوصیات نظریه حقوقی فقهی تبیین شود.

خصوصیات نظریه حقوقی به شکل عام:

1- انسان است که نظریه را ارائه می دهد نه خدا و یا معصومین علیهم السلام. همانطوری که استنباط کار فقیه است و از یک نقطه شروع می کند و به مصادر رجوع می کند استنباط نظریه هم کار فقیه است.

2- کار فقیه در نظریه پردازی، تنظیم و تألیف بین موارد است تا انسجام منهجی اش، هماهنگ و مطابق با آن نظم ثبوتی شریعت باشد.

3- باید ثابت شود که چند سنخ نظریه داریم و فقیه به دنبال کدام سنخ است. در بحث ما فقیه باید بداند که دنبال تولید نظریه حقوقی فقهی است./907/422/ح